为了建立和健全社会组织退出机制，致诚社会组织微信公众号发布《健全社会组织退出机制，推动社会组织高质量发展——关于社会组织清算注销的实务建议》，该文主要讨论了社会组织退出的现行制度规定，为什么社会组织不办理清算注销，以及完善社会组织清算注销的建议。在清算注销建议中，明确了清算义务人组成、职权、程序等内容。本文将根据《民法总则》的规定，参照《公司法》《破产法》的相关规定，讨论社会组织清算中出现“资不抵债”情形的处理。

01、什么是清算过程中的资不抵债？

资不抵债，是符合企业破产原因的通俗说法。根据《企业破产法》规定，“资不抵债”指的是不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。社会组织的债务跟企业一样，包括职工工资、税款、应付款项等各种债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第四条还补充了几种账面资产虽大于负债，但是仍属于明显缺乏清偿能力的情形。例如：经人民法院强制执行，无法清偿债务的；长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务的。

02、规范资不抵债清偿顺序的必要性

社会组织“资不抵债”时，容易造成债权人争夺社会组织资产的不公平情形。比如，某社会组织名下资产现金50万元，该社会组织对外有两笔债务，其一是拖欠员工工资20万元，其二是该社会组织曾向其实际控制人个人借款50万元到期未还。如果实际控制人将该社会组织资产全部用于偿还欠自己的50万元借款，该社会组织将无力偿还拖欠的员工工资。因此，为了保护弱势、特殊类型的债权人利益，避免强势债权人“合法地”侵害其他债权人的权益，有必要对社会组织“资不抵债”时的债务清偿顺序进行规范。

实际上，上述问题《企业破产法》中已经有可以借鉴的解决方案。如果上述问题发生在公司当中，公司员工可以立即申请公司破产清算，由管理人依据《企业破产法》第三十二条，撤销公司在受理破产申请前六个月内对实际控制人的个别清偿行为，把50万元拿回公司。根据《企业破产法》第一百一十三条的清偿顺序，职工工资的清偿顺序优先于属于普通债权的借款，公司员工的权益将得到充分保障。所以当社会组织清算过程中出现资不抵债情况的时候，应当规范债务的清偿程序，保护弱势、特殊类型的债权人。

此外，鉴于社会组织的非营利性，财产属性为社会的公共财产，其收入来源包括社会捐赠收入，那么对于捐赠人而言，其捐赠的财产应当用于慈善活动支出和开展慈善活动必然发生的管理费用，而非用于偿还社会组织的其他债务，那么在清算的时候，也得保护捐赠人的权益，保证捐赠目的的实现。

03、清算时资不抵债，是否可以适用《企业破产法》

《企业破产法》的适用对象是“企业法人”，即营利法人，而该法第135条为其他组织参照适用《企业破产法》进行破产清算留了个口子。目前我国法律明确规定可适用《企业破产法》的主体类型主要有公司、合伙企业、农民专业合作社，这些主体都具有营利性的特征，而对于非营利组织，在适用破产法方面存在障碍。

司法实践中，最高院对社会组织进入破产程序的态度存在变化。2002年，最高院曾明确提出，不以营利为目的的社会团体法人（农村合作基金会），不是企业法人，不能进入破产程序[1]。然而，2010年，最高院以《批复》形式允许非营利的民办学校在适用《民办教育促进法》特殊清偿顺序的前提下，由人民法院参照适用《企业破产法》规定的程序组织破产清算[2]。由于最高院批复的影响，各地法院亦存在受理对属于民办非企业单位的民办学校破产清算申请的案例[3]。少数地方法院甚至允许医院[4]等民办非企业单位破产清算。

2017年10月1日生效的《民法总则》为社会组织进入破产程序建立了顶层制度基础。在法人的一般规定（第七十三条）中提出“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。”也就是说，理论上来讲，所有法人包括非营利法人在内都可通过破产清算实现退出。

由于三类社会组织差异性较大，各自涉及到不同领域法律衔接问题，也存在一些立法的本身的冲突问题（比如《民办教育促进法》修订之前发起人可以取得合理回报，所以最高院批复当中把民办学校当成营利性机构处理，但新修订后的《民办教育促进法》已经删除该规定）。所以在社会组织清算过程中，出现资不抵债的情形，还不能适用《企业破产法》的规定。

[1] 《关于农村合作基金会是否具备破产主体资格的复函》法民二〔2002〕第27号，“本院认为，农村合作基金会是设置在社区内不以营利为目的的资金互助组织，经依法核准登记，即取得社会团体法人资格。鉴于现有法律、法规尚无将农村合作基金会登记为企业法人的规定，因此农村合作基金会不能以资不抵债的企业法人向人民法院申请破产。”

[2] 《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》法释(2010)第20号，“依照《中华人民共和国民办教育促进法》第九条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院应当依法受理。人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序，并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。”

[3] （2018）粤03破申209号，（2018）浙0109破申20号，（2019）湘1122破申3-1号，（2015）浙金破（预）字第16号

[4] （2016）浙0522破申6号。

04、资不抵债时，应对捐赠财产的处置作出特殊规定

实践中，基金会财产基本上都源于社会捐赠；民办非企业单位财产主要来源于经营所得、捐赠所得；社会团体财产主要是会费收入、服务性收入。针对不同类型的社会组织，其在清算的时候适用的规则应当分类规定，在清算过程中发生资不抵债的情形，对于社会组织接受捐赠的财产应当区别对待。

根据《公益事业捐赠法》第七条规定，社会捐赠财产及其保值增值的财产属于社会公共财产。社会组织在使用捐赠财产的时候，应当尊重捐赠人的意愿，保障捐赠的捐赠目的的实现。《民法总则》第九十五条规定，为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。所以社会组织在清算过程中，对于捐赠的财产要设置特殊的规定。

如果法律没有对捐赠财产在清算阶段做特殊的规定，那么将不排除给居心不良的人留下了利用清算破产程序，改变捐赠资产使用目的的“合法”空间。事实上，为社会组织立法设置特殊的清算顺序并不是没有先例。《民办教育促进法》第五十九条，就针对民办学校的特殊情形，对清算中的财产清偿顺序作了特殊规定。为了优先保护学生利益，将“应退受教育者学费、杂费和其他费用”的清偿顺序置于职工债权之前[1]。

因此在未来社会组织立法和实践中，应当明确社会组织清算财产清偿程序中（当然也包括破产清算），对捐赠财产的处置方式把握两个原则：

第一，尊重捐赠人意愿原则，如果捐赠人明确捐赠财产用于社会组织自身的运营，或者认可改变捐赠财产使用目的用于社会组织自身运营的，社会组织可以将捐赠财产在清算中进行分配。

第二，捐赠财产隔离原则，类似于信托制度中广泛讨论的破产隔离作用，既捐赠财产有专项使用目的，且捐赠人不能联系或明确拒绝变更捐赠财产使用目的，或者未作表示的，捐赠财产理论上与社会组织的固有财产之间是隔离的，捐赠财产不能参与清算分配，而应该视为社会组织的剩余财产，参照《民法总则》第九十五条的规定转给宗旨相同或者相近的非营利法人，继续用于公益目的。

当然，要公平地实现捐赠财产隔离，其前提条件是建立社会组织受赠财产信息公开平台，以避免居心不良人士事后伪造捐赠协议，损害其他债权人的利益。

[1]http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/xingzheng/2003-11/05/content_323576.htm根据中国人大网所载立法者的解释“在企业破产中，职工工资和劳动保险的费用是列在最优先受偿的位置的。可能有的人会认为，从经济学的角度来说，学费是受教育者从学校购买教育服务产品所支付的费用，这与企业间交易行为产生的债务是相同的，偿还受教育者的学费应当放在第二位。但是考虑到目前许多家庭为孩子支付的学费是家庭的多年储蓄，从保护学生受教育权，维护社会稳定来看，法律规定优先清偿受教育者的学费是合理的。”

05、明确“资不抵债“处置规则的现实意义

健全社会组织退出机制，是社会组织监督管理方面的一块硬骨头，是促进社会组织健康有序发展的一门重要的功课。民政部门作为社会组织的登记管理机关，在依法规范治理的大背景下，分类管理、完善机制、畅通退出，具有重大的现实意义。尤其在清算过程中，面临资不抵债的情形，如何处理均无相关规定，在理论上缺乏研究，实践中缺乏经验。但是社会组织退出、资不抵债是房间里的大象——一个明明存在的问题，却被刻意的回避及无视，当这个大象一旦在狭窄的房间里跳动起来的时候，会让房间里的人躲闪不及。

来源：致诚社会组织