2020年9月24日，中国社会科学院社会政策研究中心、中国灵山公益慈善促进会、北京大学非营利组织法研究中心、北京师范大学公益慈善与非营利法治研究中心、凤凰网公益、爱德基金会传一慈善文化基金在北京联合主办“社会参与《慈善法》首次执法检查研讨会”。
与会者普遍认为，作为慈善领域第一部基础性、综合性法律，《慈善法》的实施对促进慈善事业法治化、专业化发挥了重要促进作用。与此同时，随着经济社会的快速发展，尤其是数字技术的不断迭代，《慈善法》立法时所未预料到的新情况不断涌现，执法中出现了慈善监管趋严而培育发展不足等问题，使得以《慈善法》促进慈善事业发展的良好意愿未能得到有效实现。面对现实，需要实事求是、深入冷静分析，分清哪些现象是社会环境条件变化、体制机制改革不到位引起的，哪些是立法本身或法律配套或行政执法导致的，哪些是慈善组织自身意识与能力造成的，哪些又是社会公众慈善认知与理念使然，分门别类予以处理。
与会者认为，目前各类问题盘根错节，错综复杂，仅凭执法检查，督促相关政府部门在执法层面努力，已经难以有效解决问题。在本次执法检查总结的基础上，启动《慈善法》修法程序，已是当务之急。
*本建议稿已送交全国人大常委会慈善法执法检查组，并被作为参阅资料提交十三届全国人大第二十二次常委会，供审议时参考。
02对《慈善法》修改的具体建议
《慈善法》的修改，需要统筹世界格局调整、国际斗争需要、数字技术发展、法律体系刷新、传统文化振兴等诸多因素，进行全面修订。针对四年来《慈善法》实施中存在的突出问题，建议如下：
1、协调《慈善法》和《民法典》关于慈善组织的规定
《慈善法》规定的慈善组织是指“依法成立，以开展慈善活动为宗旨的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利组织”；同时，《慈善法》规定慈善组织要“以开展慈善活动为宗旨”和“不以营利为目的”。
《民法典》规定了非营利法人制度，并明确界定须以“公益目的或者其他非营利目的”为法人目的，且须遵循“禁止利益分配原则”，即非营利法人不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。这是因为非营利法人中的捐助法人无成员，却有“出资人”和“设立人”，将这两类主体也纳入禁止分配利润的范围之内，更为严谨和全面。尤其是对于具有公益目的的非营利法人而言，即便在解散时其出资人、设立人或会员也不得分配其剩余财产。
《民法典》中的非营利法人的外延丰富且具有开放性，不仅仅指民政部门登记的三类社会组织。此外，《民法典》中的“捐助”与“捐赠”是两个不同的概念。《慈善法》应该根据《民法典》相关规定进行修订。
2、明确慈善的公益要件
《慈善法》以慈善活动来定义慈善和界定慈善组织。相关规定中均强调“公益活动”和“面向社会公众”的特征。但因认知与理解的差异导致实践中出现偏差。建议修法严格区分日常话语中的慈善与法律中的慈善；在法律层面，明确慈善活动和慈善组织的慈善（公益）目标范围须经公益性审查这一必备要件，即除了特殊的慈善活动外，原则上慈善活动受益人须为不特定社会公众。
实际生活中，人们往往将慈善简单理解为利他，但利他并不等同慈善。法律上的慈善应以公益为构成要件。公益须是不特定社会公众的利益。“不特定”是公益的本质特征。公益性的判断并不简单取决于受益人数多寡，多人的私益加起来也并非公益，获益人数少也不见得就是私益。公益性须在慈善活动中予以明确，个人求助行为缺乏公益性审核，归根结底是私益性质的；反之，某一特定主体特定类别尽管人数不多，但可实现公平公益目标，就依然可界定为公益。
3、改革慈善组织登记与认定制度
建议修法中扩大慈善组织认定的时间适用范围，将其扩展至成立于任何时段的非营利组织，包括《慈善法》颁布之后实施之前的非营利组织，并逐渐把慈善组织基础组织形式登记与慈善组织资格认定这两种程序分离。
严格意义上讲，慈善组织的登记还得依据其所采取的基础组织形式来定，分别适用不同条例。《慈善法》第9条要求申请登记慈善组织者需符合“法律、行政法规规定的其他条件”。但三大条例至今未能及时修订，这使得阻碍非营利组织登记的“双重管理制度”实际上依然存在，《慈善法》所倡导的“便于登记设立”的理念未能落实。
此外，目前慈善组织只局限于三种基础组织形式；且减灾救灾、科教文卫体事业发展、环境保护和生态维护等领域慈善组织尽管体现极强的公益属性且为现实所急需，但发展受限。这与民政部门只管传统慈善，而科教文卫环保等都在其他政府部门职责范围相关。而这也是民政部门在实践中坚持双重管理体制的主因之一。
4、规范慈善募捐与捐赠，厘清政府在慈善募捐中的定位
建议修法中废止慈善募捐许可制，亦即废止所谓“公开募捐资格”的申请许可，采取备案制，并拓展慈善募捐主体范围。事实上，《慈善法》已在第24条设定了备案制，建议对备案制进行细致设计，针对备案范围、人员、内容等予以完善。这在实现“事先监督”方面的功效可与明确标准的许可制相当，又能规避事先抑制等问题。从国际动态的慈善立法发展看，政府部门对慈善的事先监督也呈现出由许可制向备案制转变的趋势。
建议修正关于互联网募捐的相关条款，明确区分互联网募捐信息发布平台和募捐服务平台，对前者采取全国统一平台，以行政委托、政府职能转移方式进行“指定”，对后者实行备案制，市场准入、行业定位，并分别制定不同监管规则。
关于个人求助和个人求助服务平台的问题，在完善《慈善法》基本理念和基本架构的基础上，建议另行立法予以规制。
建议《慈善法》明确规定政府不是慈善活动的实施主体，而是支持主体；明确禁止政府以慈善名义开展任何形式的募捐活动，并对政府接受捐赠的行为予以规制；着力推动政府合法、合理、有效地对慈善事业实施监督的职能，同时，加强政府对慈善事业健康有序发展的促进措施。
5、界定慈善服务 鼓励多元参与
建议重新界定慈善服务。应包括慈善组织和社会组织承担的职业化服务，志愿者在慈善组织、社会组织或企事业单位承担的公益性非职业化服务，社会工作者在专业社会工作服务机构、城乡社区及社会服务机构承担的专业化服务，以及社区备案的居民自组织和个人为社区提供的非职业化服务。
须充分考虑慈善服务因主体多元、方式多样带来的广泛性，对数以亿计、遍布城乡的大众参与和创新慈善服务予以肯定和激励，并促进职业化与非职业化、个体与组织提供的慈善服务相融发展。
为鼓励公众和各类组织多元参与慈善服务，修法中可明确规定社会各类主体公平参与慈善服务应获得国家认可和鼓励。慈善服务实践课程进入大中小学教育体系；国家推动对慈善服务的行业标准、计量和认定方式等基础设施的投入与建设，将公益性志愿服务的价值计量纳入国家统计体系，鼓励有条件的慈善组织“走出去”开展国际慈善服务。
6、完善慈善监管制度，设立国家慈善委员会
《慈善法》须明确规范民政部门慈善监管的权力，执法不得超越法律规定权限，对滥用职权者严厉处罚。此外，建议增加县级民政部门慈善事业管理专职人员编制，加大民政及《慈善法》所涉及部门的工作人员慈善法律知识和专业技能培训，以提升其开展慈善监管工作的综合能力。
由于慈善监管涉及多部门，建议由全国人大（或国务院）设立民政、银监、税务、教育、卫生、环保、应急管理等各部门参与的慈善监管协调机制，建议设立“国家慈善委员会”，界定各部门的权责及程序，改变民政部门监管慈善的职权缺陷与职能不足。全国人大承担协调慈善活动监管的主体职责，不仅能对监管工作起到重要作用，还能将监管化为支持慈善事业发展的动力。
建议强化慈善行业组织在监管中的地位和作用，倡导、鼓励行业自律，促进行业治理。社会组织评估与评级工作应以行业为主，政府主要发挥指导和支持作用；政府可鼓励第三方评估功能的社会组织设立和发展，并通过政府购买服务等方式予以培育。
7、厘清慈善组织财产的性质和受托人责任
《慈善法》专章规定了慈善财产，但过于简略，没有明确规定政府采购公共服务、政府资助和政府补贴也属于慈善组织财产，导致脱钩工作中，出现将慈善组织的财产认定为国有资产的误区。同时，对慈善组织的投资保值增值的规定未能切中要害。在慈善组织确定受益人规则方面，存在对慈善组织管理人员道德的过度要求。
慈善财产属于社会公共财产，慈善组织理事会是社会公共财产的受托人，但这个身份常被忽视，应承担的责任也不够清晰。建议《慈善法》参照《公益事业捐赠法》，明确规定慈善财产的社会公共性质，慈善组织理事会应承担管理慈善财产的相关义务。
8、明晰相关法律责任
《慈善法》对于法律责任的规定存在重大缺憾：一未能全部回应前面几章规定中违反法定义务之后的法律后果；二在具体罚则的规定方面，未能充分考虑慈善组织作为非营利组织的特征；三是规定的行政处罚方式跨度太大，给予行政机关的自由裁量权过大，需要通过修法解决。
9、启动与《慈善法》实施相关的法规备案审查程序
《慈善法》实施过程中，因很多重要配套法规政策没有及时制定，旧有与《慈善法》有冲突的法规和政策文件没有及时清理，导致《慈善法》实施过程中存在许多规则冲突与政策目标冲突，如《慈善法》与2014年《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》、2016年《关于改革社会组织管理制度 促进社会组织健康有序发展的意见》之间的政策目标冲突，《慈善法》与旧有社会组织三大条例之间的规则冲突等。
因此，亟需对现有与《慈善法》相关的法规规章以及政策性文件进行合法性备案审查，尤其是对存在政策目标冲突的规范性文件进行合法性审查。这既是《慈善法》执法检查的工作，也是《慈善法》修订工作的基础。
10、其他建议
《慈善法》兼具组织法、行为法和促进法等多种角色，成为慈善领域的基础性法律，但《慈善法》在慈善组织治理结构方面有明显缺失。为完善法律体系，建议尽快启动《社会组织法》或者《非营利法人法》制定工作，从组织法方面厘清《慈善法》相关基础性问题。
建议吸收新冠抗疫中慈善活动的经验教训，在《慈善法》中设专条规范应急机制，以酌情免责、放宽资格为基点，为应急慈善赋权；以保障自治、比例规制为核心，优化慈善应急管制机制；以行业培育、平台搭建为中心，让慈善行业组织发挥枢纽作用，重塑慈善应急协作机制。
建议对国际上比较成熟同时在我国实践中有较大需求的社会影响力投资、慈善先行信托、慈善剩余信托、运用慈善信托机制处理解决公益诉讼赔偿金使用问题等制度加以进一步探索，以满足慈善事业、市场经济与社会问题解决的融合发展需求。
建议全国人大列出《慈善法》配套法规的条目，明确《慈善法》系配套法规的立法依据。
1.本建议由杨团（中国社会科学院社会学研究所研究员、社会政策研究中心顾问）、刘培峰（北京师范大学法学院教授）、金锦萍（北京大学法学院副教授）、马剑银（北京师范大学法学院副教授）、李德健（浙江工业大学法学院讲师）、徐会坛（爱德基金会传一慈善文化基金项目总监）执笔。
2.本建议起草前后，均广泛征求各界人士的意见和建议，名单如下：
（1）研究界
法学：吴玉章（中国社会科学院法学研究所研究员）、吕鑫（浙江工业大学法学院教授）、赵廉慧（中国政法大学民商经济法学院教授）
管理学与社会学：邓国胜（清华大学公共管理学院教授）、朱健刚（南开大学周恩来政府管理学院教授）、徐家良（上海交通大学国际与公共事务学院教授）、唐钧（中国社会科学院社会学所研究员）、陈涛（中国社会科学院大学社会学院教授）、章高荣（深圳大学管理学院助理教授）
智库与研究机构：王振耀（北京师范大学中国公益研究院院长）、黄浠鸣（北京师范大学中国公益研究院慈善研究中心主任）、黄浩明（深圳国际公益学院副院长）、宋宗合（中民社会救助研究院执行院长）、胡小军（广州社会组织研究院执行院长）、叶慕亚（深圳国际公益学院教务总监）
（2）实务界
基金会：徐永光（南都基金会理事长）、陈越光（敦和基金会理事长）、丘仲辉（爱德基金会理事长）、王行最（中国扶贫基金会执行副理事长）、刘文奎（中国扶贫基金会秘书长）、沈旭欣（敦和基金会秘书长）、李劲（三一基金会秘书长）、李弘（深圳壹基金公益基金会秘书长）、王志云（上海联劝公益基金会理事长）、王文（灵山慈善基金会秘书长）、唐凤美（中国扶贫基金会财务总监）、孙春苗（敦和基金会副秘书长）、钱霄峰（爱德基金会区域发展高级总监）、孟维娜（广东省慧灵智障人士服务基金会理事长）、彭艳妮（南都基金会秘书长）
社会服务机构（民办非企业单位）：吕朝（恩派公益组织发展中心主任）、谢丽华（北京农家女文化发展中心理事长）、翟雁（北京惠泽人公益发展中心创始人）、李涛（北京市协作者社会工作发展中心主任）、叶盈（方德瑞信负责人）、宋庆华（北京市东城区社区参与行动服务中心主任）、孙忠凯（北京星星雨教育研究所执行主任）、葛宁（北京农禾之家咨询服务中心总干事）、张伯驹（自然之友总干事）
社会团体：刘佑平（中国慈善联合会副秘书长）、周晓翔（成都公益慈善联合会理事长）
其他：吕全斌（中国基金会发展论坛秘书长）、谭红波（中国基金会发展论坛副秘书长）、刘文华（中国慈善资产管理论坛秘书长）
（3）企业界
朱卫国（阿里巴巴集团政策研究室主任）、李薇（中证金牛副总经理）、王跃军（志愿汇创始人）、方嘉珂（鹤童公益养老集团董事长）
（4）政界
江维（中共成都市委城乡社区发展治理委员会副主任）、马伊里（上海市民政局原局长）
（5）媒体
王勇（《公益时报》记者）、杜娟（善达网CEO）、孙雪梅（凤凰网副总编辑）、任波（财新网副总编辑）、黎宇琳（自媒体公益资本论创始人）、张天潘（资深公益观察员）
